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      企業合規視野下的暫緩起訴協議制度
      2020年01月19日 16:41 來源:《比較法研究》2020年第1期 作者:陳瑞華 字號

      內容摘要:

      關鍵詞:

      作者簡介:

       

        內容提要:起源于美國的暫緩起訴協議制度,逐漸被英國、法國、加拿大、澳大利亞等國所接受,并被作為處理企業犯罪案件的重要方式。目前,這一制度可以分為檢察官自由裁量與司法審查這兩種模式,并以企業建立合規機制作為適用的前提,以企業完善合規計劃作為協議的重要內容,還容納了企業在重建合規體系方面接受全程監控的機制。盡管在正當性上存在較大爭議,但暫緩起訴協議制度符合“各方利益兼得”的基本原理,可以發揮替代刑事處罰的報應和威懾功能,并使檢察機關參與到公司合規治理中來,促進了企業的合法合規經營。我國在推動企業合規體系建設過程中,有必要考慮確立暫緩起訴協議制度,并將其作為一種重要的合規激勵機制。

        關鍵詞:審前轉處協議;暫緩起訴協議;企業合規;檢察官自由裁量;司法審查

        作者簡介:陳瑞華,北京大學法學院教授,法學博士,教育部“長江學者獎勵計劃”特聘教授。

        一、問題的提出

        傳統上,無論是對自然人犯罪案件,還是對公司犯罪案件,檢察機關都可以有三種處理方式:一是提起公訴;二是作出不起訴的決定;三是與被告方達成“辯訴交易”或“量刑協議”,在被告人自愿認罪的前提下,建議法院作出寬大的刑事處理。

        但是,在檢察機關提起公訴、作出不起訴決定以及與被告方達成“量刑協議”之外,美國還確立了一種“審前轉處協議”(pre-trial diversion agreement)制度,也就是檢察官與被告方達成協議,承諾設置一定的考驗期,在考驗期之內暫時不對其提起公訴,而被告方在此期間要履行一系列的義務,如自愿承認被指控的犯罪事實、賠償被害方、承諾全力配合調查等。在考驗期結束后,檢察官經過審核認為被告方履行了協議義務的,就可以放棄對被告方的起訴,案件以被告人受到無罪處理而告終。最初,這種審前轉處協議制度出現在美國少年司法程序之中,被用來處理那些涉嫌犯有輕微犯罪的未成年人,后來逐漸被擴展適用到那些需要適用強制性治療措施的毒品犯罪案件。1974年,美國國會頒布的《迅速審判法案》,正式確認了審前轉處協議制度。1990年,美國司法部頒布的《聯邦檢察官手冊》,對于檢察官適用審前轉處協議的目標、條件和程序等作出了詳細規定。迄今為止,審前轉處協議制度仍然是美國檢察機關處理輕微刑事案件的一種重要方式。

        自20世紀90年代以來,美國聯邦檢察機關逐步將“審前轉處協議”制度適用到公司涉嫌犯罪的案件之中。尤其是在公司涉嫌商業賄賂、洗錢、違反出口管制法律、個人數據信息保護、金融欺詐、環境污染、違反醫療監管等犯罪的案件中,美國聯邦檢察機關要么通過與涉案企業達成“暫緩起訴協議”(Deferred Prosecution Agreement,簡稱“DPA”),要么通過與其達成“不起訴協議”(Non-Prosecution Agreement,簡稱“NPA”),來替代原來的提起公訴或者不起訴決定。與辯訴交易制度不同的是,檢察官對于接受上述兩種審前轉處協議的企業,在考驗期結束后一旦認為企業遵守了協議要求的,就可以不起訴而結案。換言之,與檢察官達成辯訴交易的企業,最終仍然要被法院作出有罪裁決;而與檢察官達成暫緩起訴協議或者不起訴協議的企業,在考驗期結束后會被宣告為無罪。

        與傳統的針對自然人的審判轉處協議制度不同的是,這種適用于公司的暫緩起訴協議和不起訴協議,對被告方提出了新的義務:一方面要繳納高額罰款,被沒收所有違法所得,向所有因犯罪行為受到損失的被害方進行賠償,另一方面還要承諾在配合檢察官調查的前提下,重建合規計劃,或者完善合規管理體系,接受檢察機關派駐的合規監督員,定期就其完善合規計劃的進展情況向檢察機關匯報。檢察機關在對涉案公司進行持續合規監管的基礎上,在考驗期結束后,根據該企業重建或者完善合規計劃的情況,最終決定是否作出提起公訴的決定。

        從制度設計上來看,暫緩起訴協議與不起訴協議具有一些細微的差異。通常說來,檢察官對于已經提起公訴的案件,可以與涉案企業達成暫緩起訴協議。暫緩起訴協議會記載有關的犯罪事實,需要取得法官的批準。而對于尚未提起公訴的案件,檢察官則可以與企業達成不起訴協議。這種協議不需要法官的批準,也一般不需要記錄有關犯罪事實,完全由檢察官與涉案企業通過協商來達成協議。在美國檢察機關的司法實踐中,暫緩起訴協議與不起訴協議一旦達成,在協議條款的設定上幾乎沒有任何實質性的區別。1992年美國紐約聯邦地區檢察官辦公室對所羅門兄弟公司(Salomon Brothers)證券欺詐一案,第一次適用了不起訴協議制度。而在兩年后,該聯邦檢察官辦公室對于普魯頓特證券公司(Prudential Securities)虛報投資收益一案,則第一次適用了暫緩起訴協議制度。

        美國針對公司案件實行的審前轉處協議制度,由于在降低訴訟成本、預防公司再次犯罪、避免損害無辜者利益等方面產生了積極效果,因此對其他國家刑事訴訟制度的發展產生了較大的影響。但鑒于其中的不起訴協議制度賦予檢察官過于寬泛的自由裁量權,且規避了法官的司法審查,因此,一些國家對于美國推行的暫緩起訴協議制度更為青睞。繼美國之后,英國于2014年實施了《犯罪與法院法》,正式確立了暫緩起訴制度。2018年6月,加拿大仿效英國,修訂了刑法典,正式確立暫緩起訴協議制度,授權檢察官在企業涉嫌欺詐、賄賂、洗錢等嚴重經濟犯罪案件中,可以與涉案企業達成暫緩起訴協議。2018年,澳大利亞也以英國立法為范本,通過了《刑事立法修正案》,在對刑法有關跨國賄賂犯罪條款作出修訂的同時,確立了暫緩起訴協議制度。2018年3月,地處亞洲的新加坡,也仿效英國確立了暫緩起訴協議制度。該國議會通過了《刑事司法改革法》,允許檢察官與那些涉嫌賄賂、洗錢等犯罪的企業達成附條件的暫緩起訴協議。

        2016年12月8日,法國議會通過了旨在嚴懲企業商業賄賂行為的《薩賓第二法案》,在推行了強制性企業合規制度的同時,引入了法國式的暫緩起訴制度。這是法國繼確立英美式的認罪量刑協商制度以來,再次對源自普通法的協商性司法制度的接受。根據這一制度,檢察機關在與那些涉嫌商業賄賂的企業進行庭前認罪答辯(CRPC)的基礎上,可以達成附條件的和解協議。這項被稱為“基于公共利益的司法協議”(CJTP)制度,又被視為法國式的暫緩起訴協議制度。這標志著美國式的起訴和解制度被正式引入歐洲大陸法國家。

        值得關注的是,無論是美國的暫緩起訴協議或不起訴協議,還是英國、加拿大、澳大利亞、新加坡、法國等國確立的暫緩起訴協議,都將企業重建合規體系納入協議之中,并將其作為檢察機關暫緩起訴的重要附加條件。可以說,那些涉嫌嚴重經濟犯罪的企業承諾重建合規計劃,已經成為檢察機關與其達成暫緩起訴協議的前提;這些企業對合規計劃的完善情況,也稱為檢察機關最終放棄起訴的重要依據。在一定程度上,與檢察機關達成暫緩起訴協議,并進而說服檢察機關放棄對企業的刑事指控,這已經成為眾多企業重建或者是完善合規計劃的最大動力之一。

        目前,我國政府監管部門正通過行政主導的方式全力推進企業的合規管理體系建設,越來越多的國有企業和民營企業也開始重視合規計劃的構建問題。但與此形成鮮明對比的是,我國刑法對于單位犯罪的定罪量刑規則顯得過于墨守成規,而我國刑事訴訟法對于單位涉嫌犯罪的案件也沒有確立特殊的訴訟程序,尤其是沒有將合規機制引入這兩部法律之中,沒有為企業建立合規機制確立刑法上的激勵機制,也沒有為企業以合規換取寬大處理設定訴訟程序上的空間。結果,企業在推進合規體系建設方面就缺乏了足夠強大的動力。

        有鑒于此,筆者擬從比較法的角度,對于美國、英國、法國、澳大利亞、加拿大、新加坡等國的暫緩起訴協議制度作出初步的研究。本文將這種暫緩起訴協議制度劃分為檢察官自由裁量與司法審查這兩種模式,分析暫緩起訴協議制度與企業合規制度的關系,并對這種暫緩起訴協議制度的正當性作出論證。在此基礎上,本文將對這一制度引入中國的必要性和可行性作出初步的評論。

        二、暫緩起訴協議的兩種模式

        美國檢察機關在將審前轉處協議適用于涉案企業時,創設了暫緩起訴協議和不起訴協議這兩種制度。后者賦予檢察官近乎獨斷的權力,使其可以按照自身意愿與涉案企業達成協議,而不受任何形式的司法審查。而暫緩起訴協議盡管要經過法官的審查和批準,但在實踐中這種協議從內容、考驗期的確定,到協議的監控和最終決定,都完全控制在檢察官手中,法官的審查和監控幾乎形同虛設。與此相反,無論是英國、法國,還是作為英國制度仿效者的加拿大、澳大利亞、新加坡,不僅對那種檢察官擁有絕對控制力的不起訴協議制度予以排斥,而且在引入暫緩起訴協議制度時,也進行了大規模的改造,使其受到較為嚴格的司法審查。檢察機關與涉案企業達成暫緩起訴協議后,檢察官需要將協議文本提交法院,法官在經過聽證程序加以審查確認后,該項協議方才發生法律效力;在考驗期之內,法院要對協議的履行情況,尤其是涉案企業重建合規計劃的情況進行監控;在考驗期結束后,檢察官要向法院提出建議,由后者決定是否撤銷案件,或者恢復法庭審理。由此,在英、法等國的暫緩起訴協議制度中,一種有別于美國模式的司法審查模式蔚然成型。在以下討論中,筆者擬以美國和英國的暫緩起訴協議制度為藍本,對這兩種暫緩起訴協議模式作出比較,并作出簡要的評論。

        (一)檢察官自由裁量模式

        在美國,對涉嫌犯罪的企業是否適用暫緩起訴協議或不起訴協議,完全由聯邦或州檢察官自行決定。法官對暫緩起訴協議的審查或者批準,經常是形式上的,而不具有實質性的意義。暫緩起訴協議可以被應用于包括壟斷、欺詐、賄賂、逃稅、環境污染、違反出口管制、侵犯個人數據信息等在內的諸多公司犯罪案件,這些案件通常涉及證券法、貿易法、反不正當競爭法、環境保護法、反海外賄賂法、食品藥品安全法、稅務和貨幣交易法、反欺詐法和反洗錢法等諸多方面的法律法規。

        美國法律賦予檢察機關較為廣泛的執法權,也授權檢察機關與涉案企業較為自由地達成暫緩起訴協議或不起訴協議的權力。在實踐中,由于幾乎所有企業違法違規行為都可能同時構成犯罪行為和行政違法行為,因此,檢察機關經過會同其他政府監管部門與涉案企業達成所謂的“一攬子和解協議”。例如,經常隨同美國檢察機關與涉案企業達成暫緩起訴協議的政府監管部門有:美國證券交易委員會、美國食品藥品監督管理局、美國商務部、美國財政部、美國聯邦貿易委員會、美國國土安全部,等等。在不少案件中,美國各州的檢察機關也經常會同州政府監管部門與涉案企業達成這種暫緩起訴協議。例如,在著名的西門子海外賄賂案件中,美國司法部就會同證交會與西門子公司達成了暫緩起訴協議;而在中國中興通訊公司違反出口管制法案件中,美國司法部就會同商務部、財政部與中興公司達成了暫緩起訴協議。

        在美國檢察官適用的審前轉處協議中,不起訴協議的適用在比率上明顯大于暫緩起訴協議的適用。這在一定程度上反映出檢察官對自由裁量權適用的偏好,因為不起訴協議的適用就連最起碼的司法審查都規避了。而在適用暫緩起訴協議的案件中,檢察官通常會與涉案企業進行長達數月乃至一年以上的和解談判,只有在雙方達成協議后,才會將暫緩起訴協議的文本提交法官面前。而法官通常只是進行形式上的審查,而幾乎不會推翻或者改變檢察官提交的暫緩起訴協議。而在法官批準DPA之后,對于整個協議的執行情況也很少進行監控。例如,在2016年的美國訴福克航空公司(USA v. Fokker Services BV)一案中,一名聯邦地區法院法官以檢察官沒有對涉嫌犯罪的公司高管起訴,以及暫緩起訴協議內容對于被告公司過于寬大為由,沒有批準檢察官與被告公司達成的協議。但在上訴程序中,華盛頓特區的巡回上訴法院撤銷了地區法院的判決,認為是否簽訂暫緩起訴協議以及如何設定DPA的具體條款,都完全屬于聯邦檢察官的職權范圍。而在2017年的另一起案件中,聯邦第二巡回上訴法院對于法官監控DPA執行過程的權力作出了明確限制。有資料表明,迄今為止,無論是對暫緩起訴協議的審查和批準,還是對這一協議執行情況的監控,美國法官幾乎都采取聽之任之的態度,而幾乎沒有施加實質性的干預。至于在考驗期結束后,對企業遵守協議情況的評估以及是否提起控告,則幾乎完全由檢察機關自行確定,法官幾乎沒有改變過檢察官的決定。對于這種司法審查流于形式的問題,越來越多的評論家批評說,美國檢察官在簽訂DPA方面基本上繞開了正式法律體系,引發了憲法和公共政策上的危機。同時,也有不少人擔心檢察官在簽署DPAFM占據了不正當的優勢地位,使其在與被告公司的談判和協商中濫用公訴權力。

        在適用暫緩起訴協議方面,法官通過司法審查對檢察官自由裁量權的約束是十分有限的。為防止這種自由裁量權的濫用,美國司法部持續不斷地發布有關對企業提起刑事指控的指南或者備忘錄,為檢察官確立一些可供遵守的行為規范。其中,1999年發布的霍華德備忘錄以《對公司提起刑事指控》為題,列明了檢察官對企業提起公訴時需要考慮的八個因素;2003年發布的湯普森備忘錄,以《聯邦商業組織起訴原則》為題,要求檢察官將企業與政府合作及其對違規行為披露等作為寬大處理的依據,并強調盡量通過達成DPA和NPA來代替提起公訴;2008年發布的菲利普備忘錄,對湯普森備忘錄進行了修訂,并被納入《美國檢察官手冊》之中;2006年發布的麥克納蒂備忘錄對檢察官為獲得涉案企業合作所采取的措施作出了一些限制;2008年發布的莫德福備忘錄,為檢察官任命合規監督官以及劃定監督官的職責范圍等問題確立了一些指導意見;2010年的格林德勒備忘錄,對檢察官與企業達成的暫緩起訴協議中有關合規監督官的角色定位問題,尤其是解決協議履行中公司與合規監督官的爭議問題,提供了指導意見。

        那么,一份典型的暫緩起訴協議究竟包括哪些內容呢?通過考察諸多美國檢察官與涉案企業達成的暫緩起訴協議,我們可以簡要列舉一下檢察機關要求企業履行的基本義務:一是涉案企業承認其犯罪事實;二是涉案企業接受執法機關提出的處罰、罰款、恢復原狀、沒收違法所得、向被害方予以賠償以及其他補救措施;三是涉案企業有義務配合執法機關的持續調查;四是執行有效的合規計劃,預防和杜絕今后發生類似的違法違規行為;五是撤換乃至改組董事會或公司高級管理團隊,對于企業違法違規行為的發生負有直接責任的員工或公司高管,作出嚴厲處罰;六是接受檢察機關委派的合規監督員,接受為期三年以上持續的合規監管;七是在考驗期內不得重新實施該項犯罪行為,也不得以任何方式違反協議條款;八是涉案企業放棄迅速審判的權利以及有關訴訟時效的抗辯權;九是禁止涉案企業作出與協議相矛盾的陳述,等等。

        美國聯邦檢察官通過推行暫緩起訴協議,責令涉案企業繳納動輒高達數億美元的高額罰款,并通過每年與全世界企業達成暫緩起訴協議和不起訴協議而獲得數十億美元的“經濟收益”。近年來,這種通過罰款所獲取的收益還呈現出逐年遞增的發展趨勢。特別是對在美國開展業務或者上市的外國公司,這種“和解罰款”正面臨著越來越大的爭議。不少人士指責美國聯邦司法部“動機不純”,甚至構成對外國企業的“敲詐勒索”。但從客觀上講,聯邦檢察官通過實施暫緩起訴協議和不起訴協議,也確實使那些存在賄賂、洗錢等不法行為的公司受到了強有力的懲罰。而最引人關注的是,檢察官通過設定考驗期,在責令涉案公司繳納罰款的同時,還要求該公司建立或者完善合規機制,使得合規制度和合規文化在全世界范圍內得到全面的推行。在一定意義上,美國的暫緩起訴協議制度,促使全世界的跨國企業不得不重視合規機制的建立和完善,這一制度成為合規制度的最重要推動者。

        (二)司法審查模式

        英國的暫緩起訴協議是指檢察機關在對涉嫌犯罪的企業提起公訴后,在法官的監督下與該企業達成的一項附條件的暫停起訴的協議。有權與涉案企業達成這一協議的主要是英國反嚴重欺詐辦公室(SFO)和皇家檢察署(CPS)。這兩個機構享有對刑事案件提起公訴的權力,也可以對那些符合條件的刑事欺詐、賄賂及其他公司犯罪案件提出暫緩起訴的申請。

        與美國暫緩起訴制度不同的是,英國的暫緩起訴只針對涉嫌犯罪的企業,而不適用于涉嫌犯罪的自然人。這一協議由檢察官與涉案企業自愿達成,但需要法官進行審查并作出批準,方可產生法律效力。生效后,暫緩起訴協議具有中止訴訟程序的效力。在協議所設定的考驗期之內,涉案企業需要履行協議所確立的各項義務,特別是繳納罰款和推進合規計劃的義務。在考驗期結束后,檢察機關經過審查認為涉案企業履行了暫緩起訴協議所確立的各項義務,撤銷起訴更有利益維護公共利益的,就可以正式撤銷起訴,案件最終以檢察機關不起訴、涉案企業避免定罪結局而告終。

        為避免檢察官濫用自由裁量權,英國法律為檢察官在適用暫緩起訴方面設立了兩方面的檢驗標準:一是證據檢驗;二是公共利益檢驗。

        在證據檢驗方面,檢察官要適用暫緩起訴制度,就需要確信案件有足夠證據證明所指控的犯罪事實,或者基于一些可接受的證據表明對企業構成犯罪具有合理懷疑,并且有合理的理由相信通過進一步調查就可以獲得可接受的證據,以便現有證據能夠證明犯罪事實。

        而在公共利益檢驗方面,檢察官要考慮假如不對企業提起訴訟,而是達成暫緩起訴協議,是否更有利于公共利益的實現。檢察官在考慮公共利益時,需要兼顧多個方面的因素:涉案企業過去是否實施過類似行為,假如該企業被采取過刑事、民事或監管執法方面的處罰措施,那么,暫緩起訴就難以適用;公司是否制定了積極有效的合規計劃;假如涉嫌違反2010年反賄賂法,該企業是否遵守了有關適當程序的指導意見;在被發現存在不法行為之后,涉案企業是否與檢察官保持了合作,等等。

        通常情況下,一份完整的暫緩起訴協議包括以下條款:支付經協商確定的罰款;對受害者作出經濟補償;支付檢察機關的相關費用;與執法機構進行合作;遵守禁止從事特定活動的禁令;提交財務報告;建立強有力的合規計劃或監督計劃;對于檢察機關將來起訴公司內部員工保持合作,等等。

        與美國模式相比,英國暫緩起訴協議制度具有一個鮮明的特征,那就是這種協議必須取得法院的審查、批準和監督。在與涉案企業進行協商過程中,檢察官可以提交自行作出的事實陳述以及有關每項罪行的詳情,雙方可就商談的事實信息作出保密承諾,只有在就事實陳述達成一致意見的情況下,才能達成暫緩起訴協議。在簽訂暫緩起訴協議之前,檢察官必須向法官證明,簽訂暫緩起訴協議可能更符合司法公正的要求,所有條款都必須是公平、合理和相稱的。在檢察官提交暫緩起訴協議后,法官會舉行秘密的聽證會,對協議條款進行審查。一旦接受了暫緩起訴協議,審判法官就要在公開的聽證會上正式批準該項協議。只有在這個時候,檢察官才可以將暫緩起訴協議的內容公之于眾。

        具體說來,英國法律確立了以下四個階段的DPA適用程序:一是DPA啟動程序,通過涉嫌經濟犯罪的公司進行自我舉報,或者舉報人進行報案,或者檢察機關初步調查,檢察機關與涉案公司進行初步協商,出現達成暫緩起訴協議的意向;二是檢察官邀請涉案公司進行DPA談判,一般會提出正式邀請函,雙方需要確定涉嫌違規的事實以及所適用的法律條款;三是檢察官與涉案企業根據檢察官法和檢察指南來形成初步的DPA草案;四是法院審查和批準,檢察官與涉案企業達成協議后,將協議提交法院,后者要經過兩道程序來進行審查:(1)法院秘密舉行預先庭審,檢察官向法院提交包含事實陳述的相關證明文件,并證明所提交的DPA“可能符合司法利益”,并且DPA的相關條款是公平、合理和相稱的,法官在此環節既可以修改DPA的條款,也可以拒絕接受所提議的DPA;(2)在隨后舉行的最終庭審中,檢察官需要申請刑事法院的法官宣布DPA符合司法的利益,DPA的條款是公平、合理和相稱的。一旦協議得到批準,法院應當以公開聽證會的方式公布DPA的全部內容。

        從2014年《犯罪與法院法》生效以來,到2018年12月為止,英國檢察機關一共與四家企業成功達成了暫緩起訴協議。這些企業分別是:渣打銀行(2015年);一家匿名公司(2016年);勞斯萊斯(2017年);特易購(2017年)。作為協議的主要內容,上述四家公司共向英國政府支付罰款6.7億英鎊。2018年11月30日,英國反嚴重欺詐辦公室宣布,英國首個暫緩起訴協議正式終止,涉案企業渣打銀行(PLC,現稱為ICBC)已經完全遵守協議條款,被最終撤銷起訴。

        2015年11月30日,英國反欺詐辦公室與渣打銀行達成的暫緩起訴協議正式生效。此前,檢察官曾向法院提起訴訟,指控渣打銀行違反2010年反賄賂法第7條,未能防止公司員工發生在坦桑尼亞的商業賄賂行為。反欺詐辦公室與該公司達成了以下協議:(1)渣打銀行必須與調查機構進行充分而誠實的合作,包括披露有關個人活動的信息和材料;(2)向坦桑尼亞政府提供600萬美元的經濟賠償,并支付相關利息;(3)所獲取的840萬美元利潤將由SFO予以沒收,并轉交英國財政部;(4)調查機構對渣打銀行罰款1680萬美元,并轉交英國財政部;(5)重建公司合規計劃;(6)渣打銀行將向反欺詐辦公室支付3.3億英鎊的費用。對于上述協議所確立的義務,渣打銀行在2017年8月之前,全都履行完畢,這種履行協議的情況得到了反欺詐辦公室的肯定。經法院批準,反欺詐辦公室撤銷了對該銀行的起訴。

        三、暫緩起訴協議與企業合規的關系

        暫緩起訴協議制度發端于美國,目前同時被適用于涉嫌輕微犯罪的自然人以及涉嫌經濟犯罪的企業。對于涉嫌犯罪的自然人而言,暫緩起訴協議無非是一種檢察官根據被告人改過自新的意愿所簽署的一種附條件不起訴協議而已,與企業合規沒有任何關系。但對于那些涉嫌商事犯罪的企業而言,暫緩起訴協議已經與企業建立合規計劃具有極為密切的聯系。特別是在美國,20世紀90年代對企業適用暫緩起訴協議的案件還是并不多見,直到21世紀初期,隨著安然案件、世通案件以及安達信案件的發生,聯邦檢察官盡管對這些企業提起公訴并達到了對其定罪的結果,但也造成了諸如企業破產、員工失業、經濟和金融遭遇嚴重動蕩等方面的后果。自此以后,美國司法部才開始大規模適用暫緩起訴協議,并在幾乎每一個達成和解協議的案件中,將企業合規機制融入這種審前轉處協議之中。而自2014年以來,英國、法國在確立暫緩起訴協議制度的同時,也將企業合規機制吸收進來,使企業完善合規計劃成為和解協議的重要內容,也成為檢察機關最終不起訴的前提條件。直至2018年以后,加拿大、澳大利亞和新加坡在仿效英國確立暫緩起訴協議制度時,也無一例外地將企業合規機制引入到這種協議之中。

        盡管上述各國對于暫緩起訴協議吸收企業合規機制的方式和程度存在一定的差異,但大體說來,企業合規機制的構建都已經成為暫緩起訴協議的有機組成部分。具體而言,在這些國家,企業合規與暫緩起訴協議存在三個方面的關系:一是涉案企業建立合規計劃,是檢察機關與其達成暫緩起訴協議的前提條件之一;二是在暫緩起訴協議中,企業通常都要承諾完善合規計劃,也就是提出全面重建合規管理體系的具體方案;三是在考驗期之內,檢察機關會對企業重建合規計劃的進展情況進行持續不斷的監控,包括派駐獨立的合規監督員進行持續不斷的監督,或者由企業自行定期提交合規進展報告。下面依次對其加以簡要分析。

        (一)作為簽署暫緩起訴協議之前提的合規計劃

        無論是在美國,還是在英國,對于涉嫌經濟犯罪的企業,檢察機關不僅要將該企業建立合規計劃作為是否提起公訴的考量因素,而且在決定是否與其簽署暫緩起訴協議時,也要考慮企業是否已經確立了合規計劃。相對于那些從來沒有建立合規計劃的企業而言,那些已經初步建立合規計劃的企業,與檢察機關達成暫緩起訴協議的可能性要大得多。對于這些企業而言,暫緩起訴協議往往會包含一系列有關加強合規管理的條款,其目的在于確保合規計劃的有效性。但對于一個從未“有合規計劃”的企業而言,檢察機關無法相信通過達成暫緩起訴協議,會促使其從無到有地建立起“有效的合規計劃”。

        根據美國《聯邦檢察官手冊》(U.S. Attorney Manual),檢察官在決定是否提起公訴,以及是否達成暫緩起訴協議或不起訴協議時,至少要考慮以下十個重要因素:一是犯罪的性質和嚴重程度;二是公司內部不法行為的普遍性;三是公司類似行為的前科,包括民事不法前科和犯罪前科;四是公司是否愿意協助調查其代表人;五是公司是否建立了合規計劃;六是公司是否及時并自愿披露不法行為;七是公司是否采取補救措施,如解雇實施不法行為的員工,并與政府機構進行合作;八是起訴可能引起的附帶后果,包括對股東、員工等的影響;九是對公司采取民事或行政監管措施是否已經足以產生懲罰效果;十是對公司員工的起訴是否充分,等等。

        檢察官在考量以上因素時享有較大的自由裁量權。通常情況下,從檢察機關啟動調查程序到暫緩起訴協議的達成,都要經歷時間不等的談判期間。在此期間,涉案企業為促成和解協議的達成,通常會采取諸如披露違法信息、與調查部門展開合作、完善合規計劃等方面的工作。這些工作的進展情況都會成為檢察官決定是否簽署暫緩起訴協議時需要考量的重要因素。大量的案例顯示,檢察官對于那些已經建立合規計劃,與調查機構展開充分合作,但合規計劃有待完善的涉案企業,更愿意通過簽署暫緩起訴協議來督促其完善合規計劃,以實現刑罰的懲罰、威懾和矯正功能。

        例如,2018年11月18日,美國聯邦司法部和紐約南區檢察官辦公室與法國興業銀行(SG)達成一項暫緩起訴協議,興業銀行同意向美國政府和紐約州政府支付8.8億美元的刑事罰款,以換取聯邦和州檢察機關在約定的三年考驗期內不對其涉嫌共謀犯罪提起公訴。根據該暫緩起訴協議所附的“事實陳述”,該項協議的達成充分考慮了興業銀行與調查機構的實質性合作和完善合規計劃的情況。在調查機構啟動調查程序后,興業銀行除了就其違法行為作出信息披露以外,還進行了廣泛而徹底的交易審查,與政府簽訂了罰款和延期罰款協議,向調查機構提供了大量書面材料,提供了調查結果,回答了調查機構的問題,安排有關員工接受各種面談。不僅如此,興業銀行在調查開始之前,就終止了違法行為,對其遵守制裁法方面的合規計劃進行了重大改進。從2009年到2017年,該銀行增設中央制裁法合規職能部門,將其員工增加到31名,而且將其全球合規部員工從169名增加到785名;對其合規IT進行了改進,總體合規預算從2010年的5380萬歐元,增加到2016年的1.86億歐元;針對遵守制裁法的問題,興業銀行發布了有關遵守制裁法的合規政策,建立了對參與違反制裁法業務的員工辭退政策,并就與制裁法合規政策進行了員工培訓。

        而在英國,根據反嚴重欺詐辦公室和皇家檢察署公布的DPA守則,檢察官在考慮是否對涉案企業適用DPA時,要進行證據檢驗和公共利益檢驗。涉案企業是否建立合規計劃,被視為公共利益檢驗的重要考量因素。為確定簽署暫緩起訴協議是否更符合公共利益,檢察官通常要考慮企業所犯罪行的嚴重性,同時也要考慮以下四個因素:一是企業類似不法行為的歷史;二是企業在違規之前、期間和之后的合規計劃;三是企業什么時間披露其不法行為以及所提供的信息的準確性和完整性;四是企業配合刑事調查的情況。與此同時,在對檢察官提交的暫緩起訴協議進行司法審查時,法官同樣要對包括企業建立合規計劃等因素進行考量,以便確認批準暫緩起訴協議更符合司法的利益。

        (二)作為協議重要內容的合規計劃

        無論是作為暫緩起訴協議制度發源地的美國,還是后來確立這一制度的英國、法國等國,幾乎無一例外地將涉案企業完善合規計劃作為這一協議的主要內容。為達成這種附條件的延期起訴協議,檢察官通常要求涉案企業在繳納高額罰款的基礎上,作出完善合規計劃的承諾,接受改進合規計劃的持續審查,并且作出與調查機構進行全面合作的承諾。另一方面,為避免受到更嚴厲的處罰,防止遭受更嚴重的損失,涉案企業也會承諾在原有披露違法信息、配合監管調查、完善合規計劃等項工作的前提下,進一步地采取改進合規管理體系的努力,以便堵塞合規體系的漏洞,防范、識別和有效監控可能的合規風險,有效地懲處違法違規責任人,最大限度地減少再次出現違法行為的可能性。在一定程度上,所謂的暫緩起訴協議,其實主要是指檢察機關與涉案企業在完善、改進企業合規管理體系方面所達成的妥協方案而已。

        對于暫緩起訴協議所確立的重建合規計劃的條款,任何國家都不會提出千篇一律的要求,而會針對個案中企業涉嫌違規的情況以及特定高風險領域,來確定具體的合規改進條款。在這一方面,美國、英國、法國等國都發布了有效合規計劃的最低標準。美國聯邦司法部幾乎每年都會為檢察官確立有效合規計劃的規范指引。可以說,在督促企業重建合規計劃方面,各國檢察機關既要遵循最低限度的有效合規計劃要求,又享有一定的自由裁量權,做到了原則性和靈活性的有機結合。

        例如,2019年美國聯邦司法部與Lumber Liquidators公司達成的暫緩起訴協議,要求被告公司從加強內部控制、政策和程序方面,改進或者重建其合規計劃,以確保公司具有有效的內部會計控制系統以及嚴格的反欺詐合規計劃。不僅如此,該項協議還專門將重建企業合規計劃的部分作為獨立的附件,從高層承諾、政策與程序、定期風險審核、適當監督、培訓和指南、內部報告和調查、紀律懲戒、第三方關系、兼并與收購、監控與測試等方面,全面提出了被告公司重建合規體系的要求。

        又如,在經過長達四年的反賄賂調查之后,英國反嚴重欺詐辦公室與勞斯萊斯公司2017年達成的暫緩起訴協議,獲得了高等法院王座法庭的批準。根據這項涉及高達近五億英鎊罰款的協議,被告公司須繼續委托Gold爵士領導的團隊對其反賄賂和腐敗合規情況展開獨立審查,在已經完成的兩份中期報告的基礎上,完成第三份有關重建合規計劃的獨立報告。在第三份報告完成后,被告公司需要制定一份書面計劃,以便對前兩份報告就完善合規計劃所提出的建議加以落實和實施。同時,建議第三份報告對以下四個領域的合規風險作出重點分析:一是被告公司以現金、信貸或其他方式向客戶提供“特許權”的問題;二是被告公司合規員工的地理分布、數量和專業能力問題;三是為防控合規風險而展開合規培訓問題;四是勞斯萊斯動力系統的有效反腐敗政策、程序和控制問題。

        (三)對企業完善合規計劃的持續監控

        在美國、英國、法國的暫緩起訴協議制度中,檢察機關除了要求涉案企業在約定的考驗期之內,作出改進合規計劃的承諾以外,還要求企業聘請獨立的合規監督員(compliance monitor),隨時監督和審查涉案企業遵守協議、改變經營方式以及制定或完善合規機制的情況,并向執法機關或監管機構作出定期匯報。這種合規監督員制度對于企業針對合規風險重建合規計劃起到了持續監控的作用,是保證企業防止再次出現違法違規情況的重要制度保證。可以說,在暫緩起訴協議制度的實施過程中,沒有合規監督員持續有效的監控,所謂重建合規計劃的承諾將無法得到落實。

        在美國,這種合規監督員一般由從事過檢察官、法官或證券管理工作的人來擔任,首先由涉案企業提出若干名人選,最終由檢察機關確定,但要由企業支付工作薪酬。在實踐中,那些曾經在司法部工作過的前任檢察官,被委任為合規監督員的比例非常高。在英、法等國,合規監督員也可以由一名德高望重的法律界、財經界或者其他領域的專業人士來擔任。

        合規監督員一旦得到任命,就要對涉案企業違法違規情況、主要合規風險領域、合規計劃的缺陷、第三方監控體系等進行全面審查,并提出改進合規管理體系的建議。涉案企業在接到合規監督員的審查和建議之后,應有針對性地進行整改和調整,除了按照建議調整公司董事會成員、撤換高級管理層、增加合規管理人員等以外,還要按照有效合規計劃的要求,從制定員工手冊、建立合規風險防范體系、監控體系和應對體系等角度,全面重建企業的合規管理體系。對于企業整改和重建合規計劃的情況,合規監督員要向檢察機關提交定期報告。通常情況下,合規監督員要向檢察機關提交季度報告,最遲每半年提交一份報告。不僅如此,在整個考驗期之內,合規監督員還可以從防范合規風險的角度,對企業日常經營活動、重大公司決策乃至公司人事安排提出建議。

        例如,在2015年美國司法部與Louis Berger International公司達成的暫緩起訴協議中,公司被要求在三年考驗期內接受一名協議雙方都認可的合規監督員。在協議生效后的30日內,公司應提交三個監督員候選人的名單,司法部從中自主選人一位,擔任正式的合規監督員。合規監督員必須具有以下資格:具備FCPA及其他反腐敗法律方面的專業知識和能力;具備設計或審查企業合規政策、程序和內部控制體系方面的經驗(包括在FCPA和反腐敗政策、程序和內部控制方面);具備為履行監督員職責而獲取和使用相關資源的能力;具備為有效而公正地履行監督員職責所需要的充分獨立性。合規監督員的首要職責是評估和監督被告公司遵守協議條款的情況,包括執行協議所確立的重建合規計劃的義務,以便處理和降低任何違法行為再次發生的危險。為有效地履行合規監督職責,合規監督員有權就公司遵守反腐敗法律的有效性進行初步審查(initial review),提交初步報告(initial report),然后進行后續審查(follow up review),并向檢察官辦公室提交后續報告(follow up report);合規監督員有權就公司相關腐敗行為以及虛假報表和記錄行為向公司高層披露,并有義務就其中的違法行為向司法部進行報告;合規監督員應在提交報告后與司法部官員進行會面,就報告中的具體情況進行討論。

        又如,2014年,英國反嚴重欺詐辦公室與Standard Bank PLC達成了英國歷史上第一起暫緩起訴協議。根據這份協議,被告公司在考驗期之內須與SFO和其他調查機構進行充分和誠實的合作。在此基礎上,被告公司須委托PWC公司就該銀行的內部反賄賂和反腐敗合規程序進行審查,并接受SFO所確定的審查范圍和程度。在審查完成后,被告銀行須接受相關的合規重建建議,并在審查完成后12個月內按照建議采取行動。PWC公司須向SFO提交定期報告,以驗證被告銀行改進合規計劃的進展情況。

        當然,檢察機關并不是在每起案件中都委任合規監督員。自2016年以來,美國司法部實施了一種針對企業主動披露違規情況的合規獎勵制度(cooperation credit)。根據這一制度,在接受檢察機關以及其他監管部門調查期間,涉案企業假如主動進行自我披露,就調查機構沒有發現的違法行為和違規責任人進行主動報告的,檢察機關在與其達成的暫緩起訴協議或不起訴協議中,可以不再提出強行派駐合規監督員的要求。取而代之的是企業承擔定期報告的義務。美國檢察機關在近年來達成的暫緩起訴協議中,逐步開始使用企業合規報告制度(corporate compliance reporting),也就是要求企業在考驗期之內,每年向檢察機關或其他監管部門就其完善和執行合規計劃的情況提交一份報告。一些暫緩起訴協議的文本,在載明完善合規計劃和定期提交合規報告的條款之外,還會附上完善合規計劃的詳細方案以及有關提交年度報告的要求。

        例如,在2018年美國司法部與Transport Logistics International 公司達成的暫緩起訴協議中,被告公司作出了全面完善企業合規計劃的承諾,同時還就其完善反海外腐敗合規計劃的進展情況承擔每年至少一次的定期報告義務。根據相關條款,該公司簽署協議后的一年以內,完成初步審查并提交初步報告,隨后在剩余的兩年考驗期內完成兩次審查并提交兩份后續報告。所有審查和報告都要圍繞著改進反腐敗合規計劃,完善有關公司在執行FCPA等相關法律方面的內部控制、政策和程序等問題而展開。

        四、暫緩起訴協議制度的理論基礎

        有研究者基于對美國審前轉處協議制度的研究和觀察,認為美國之所以對企業適用審前轉處協議制度,主要是為了避免“刑罰的水波效應”,也就是避免因懲罰罪犯(公司)而對其他人(與犯罪行為無關,但與罪犯存在某種社會關系的第三人)所可能帶來的不利影響。因為正是2001年前后隨著美國安然案件、世通案件和安達信案件的發生,檢察機關對這些企業提起公訴所帶來的企業破產、員工失業的嚴重教訓,才促使美國司法部轉變起訴政策,利用檢察官的起訴威懾功能換取涉案企業內部的公司治理。通過適用包括暫緩起訴協議在內的審前轉處協議制度,司法部期望避免損害公司的投資者、雇員、養老金領取者、客戶等無辜第三人的利益,避免刑罰的水波效應。

        的確,在諸多討論美國審前轉處協議的文獻中,都提到了安然案件和安達信案件,并認為這些案件的發生與暫緩起訴協議在企業犯罪案件中的廣泛運用具有一定的聯系。筆者也基本贊同“對涉案企業適用暫緩起訴協議是為了避免刑罰的水波效應”這一判斷。但是,即便在美國,僅僅從這一角度來對審前轉處協議制度的正當性作出解讀,似乎仍嫌過于簡單。這是因為,假如檢察機關簽署暫緩起訴協議僅僅是為了避免對涉案企業提起公訴,那么,為什么還要求企業繳納近乎天文數字的罰款?為什么要企業作出配合調查尤其是主動披露違法行為和違法人員的承諾?為什么要企業重建合規計劃,甚至委任合規監督員全程監控合規進程?這僅僅從避免刑罰的水波效應這一點,是難以得到解釋的。況且,無論是英國、法國還是加拿大、澳大利亞、新加坡等國家,只是確立了暫緩起訴協議制度,并對其適用范圍、適用方式和適用程序作出了嚴格限制,確立了有別于美國的司法審查模式。從比較法的角度來看,如此多的國家采納暫緩起訴協議制度,并將其作為處理公司犯罪案件的刑罰替代方式,肯定有其內在和外在的原因。

        從本質上看,暫緩起訴協議屬于檢察機關與涉案企業基于平等協商和自愿選擇所簽署的一份“合同”或“契約”。既然是合同或契約,那么,締約方一般都會經過理性的利害關系考量,為追求利益的最大化,最達到損失的最小化,而選擇雙方都能接受的協議條款。因此,與辯訴交易一樣,暫緩起訴協議也要符合基本的“利益兼得原理”。與此同時,僅僅基于利害關系的考量并不足以解釋任何制度改革的正當性,這里往往還存在著更為深層的動因,使得諸如公共利益、司法公正等方面的因素被考慮在內。英國與其他一些英聯邦國家都強調暫緩起訴協議要接受法院的司法審查,使其“符合司法的利益”,并且要滿足“公平”、“合理”和“適當”等要求,就有這方面的考慮。有鑒于此,我們擬從三個方面對暫緩起訴協議的正當性作出理論上的解釋。

        (一)利益兼得原理

        很多人對暫緩起訴協議制度提出的主要非議是,它賦予檢察機關較大的自由裁量權,使其替代法院成為企業涉嫌犯罪案件的實際裁決者;它剝奪了涉案企業的正當法律程序保障,諸如律師對客戶的作證豁免特權、獲得法庭公正審判的權利、申請非法證據排除的權利等,都難以得到實現。尤其是,一旦涉案企業接受了暫緩起訴協議,就要承認檢察機關指控的犯罪事實,而這種承認在檢察機關恢復對其提起訴訟時有可能作為指控證據使用。這就造成涉案企業一旦選擇暫緩起訴協議,就幾乎不可能再獲得無罪裁判的機會。

        其實,對暫緩起訴協議的上述批評,與當年對辯訴交易的批評具有相似之處。但是,辯訴交易制度符合“利益兼得原理”,能夠滿足各個方面的利益,這種功利主義的基礎使其長期成為美國處理大多數刑事案件的程序。同樣,即便面臨上述多方面的批評,暫緩起訴協議制度也能夠滿足整個社會、檢察機關和涉案企業的利益,最大限度地避免了負面的社會效果,因此具有廣泛的社會現實基礎。

        檢察機關通過與涉案企業達成暫緩起訴協議,使得絕大多數涉嫌犯罪的企業最終避免了被提起公訴的結局,擺脫了被法院定罪的命運,并避免承受諸多方面的附帶結局,防止因企業破產而出現員工失業、投資人或股東血本無歸、養老金領取者老無所依、客戶以及其他無辜第三人沉重代價等一系列后果,避免因經濟動蕩或金融危機而影響政府的管治秩序。這種對刑罰水波效應的避免,顯然是各國檢察機關所追求的政治收益。畢竟,無論是美國的司法部,還是諸如英國反嚴重欺詐辦公室以及其他國家的檢察機關,在決定是否對企業提起公訴方面,都要考慮公共利益的需要,也不可能離開對政治因素的考量。而選擇與企業簽署暫緩起訴協議,在很大程度上確有避免企業破產、防止員工失業、預防經濟滑坡等政治方面的考量。

        除此以外,檢察機關還會基于提高訴訟效益的考慮,通過適用暫緩起訴協議,避免冗長繁瑣的司法程序,避免法庭審判的不確定性,減輕檢察官在公司犯罪案件中承擔極為沉重的調查責任和舉證負擔,從而最大限度地提高執法效率和增強執法力度。

        經驗表明,將涉案公司起訴到法院,使其接受法庭審判,這不僅存在耗時費力、案件久拖不決的問題,而且也難以保證檢察機關獲得一個確定的勝訴結局。這一方面是因為公司犯罪大都屬于專業性極強的經濟違法行為,發生在公司運營過程之中,能見度較低,檢察官很難收集到足以達到排除合理懷疑的指控證據。另一方面,涉案公司一般都擁有雄厚的財力,會聘請經驗極其豐富的律師的幫助,檢察官無論是在調查取證還是在提起公訴方面,都將面臨專業律師的強有力的“抵制”,后者要么會對公訴方證據的合法性提出質疑,要么會對案件是否達到定罪標準提出挑戰,這就大大增加了對企業定罪的難度。

        而隨著公司犯罪案件的迅猛增加,各國檢察機關對諸如商業賄賂、不正當競爭、違反出口管制、洗錢、侵犯個人信息、商業欺詐等公司犯罪案件加大執法力度,法院面臨著日趨嚴重的案件積壓、訴訟拖延的問題。這種“不堪重負”的法院系統勢必造成檢察機關要經歷很長時間才能在一個完整的訴訟程序中將涉案公司繩之以法。美國學者的實證研究表明,很多公司犯罪案件的審判,從案件發生到生效判決產生,動輒持續七年乃至更多的時間。這使得檢察機關將大量時間、財力和人力投入到部分案件的訴訟過程之中,而無力對其他涉案經濟犯罪的公司展開調查和起訴,從而導致不同程度的執法不力問題。

        而對暫緩起訴協議的廣泛采用,使得檢察機關擺脫了上述困境,在對公司犯罪案件的執法效率和執法力度上都得到了顯著的保證。首先,暫緩起訴協議的簽署建立在公司承認指控犯罪事實的前提下,公司對檢察機關的調查和起訴可以提供多方面的配合和支持。涉案企業不僅全面配合檢察機關和監管部門的調查,積極提供證據,接受調查取證,督促員工接受問詢,對公司違法事實以及實施違法行為的員工進行自我披露,而且還像自愿認罪的自然人那樣,放棄包括申請排除非法證據、申請行使律師保密特權在內的正當程序保障,這就大大節省了檢察機關的時間和財力,大大減少了檢察官在調查取證和提起公訴方面的阻礙。其次,暫緩起訴協議的簽署還意味著檢察機關可以獲得相對穩定的有利結局,無論是在考驗期之內督促企業履行協議所確定的配合調查、重建合規計劃、接受合規監管等項義務,還是在考驗期結束后對公司遵守協議情況進行最終審核,都使得檢察機關占據了極大的主動性,在涉案企業履行義務方面起到了監控、審核和督促的作用。再次,實證研究也表明,大量適用暫緩起訴協議的案件,從公司案發,到暫緩起訴協議所確定的考驗期結束,一般都會經歷四年左右的時間。當然,相對于那些進入正式法庭審判程序的案件而言,時間的節省還沒有反映出問題的全貌。在這一段時間里,檢察官可以借助于公司自我披露和合規監督員的合規監控機制等,將自己從繁重的調查和公訴工作中解脫出來,可以同時辦理其他公司涉嫌經濟犯罪的案件,從而大大提高了執法的效率和執法的力度。

        那么,對于那些選擇與檢察機關達成和解協議的企業來說,通過簽署暫緩起訴協議,究竟可以獲得哪些方面的收益呢?

        從實質上看,企業一旦被定罪,所帶來的直接后果無非是遭受法院的罰金處罰。但是,無論是在美國、英國,還是在法國、加拿大、澳大利亞等國,法院對企業一旦宣告有罪,往往會對其作出附帶處罰,如剝奪與政府簽訂合同的資格,甚至吊銷某種營業資格。這種由定罪所帶來的“剝奪資格”處罰往往屬于定罪的附帶后果。例如,在2002年的安達信案件中,檢察機關對其提起公訴的第二天,美國證交會就要求安達信在同年8月31日起停止從事上市公司的審計業務,這等于迫使其關門歇業,相對于“被置于死地的死刑”。以金融機構為例,這些企業之所以選擇暫緩起訴協議,是為了避免遭受更大的損失或者遭受更為嚴重的代價。這些損失和代價主要包括:一是失去業務執照。一旦被美國監管機構“暫停業務”或者“吊銷執照”,那么,銀行就會失去美國這個最重要的市場,在美國無法繼續生存和經營,從而帶來極為沉重的損失。二是失去市場、客戶和員工。在很多案例中,這類案件即便被訴諸法院,但繁瑣冗長的司法程序,也會使公司陷入訟累之中,導致市場、客戶和員工大量流失。三是股價下跌。監管機構一旦放出不利信息,就會導致涉案企業股票價格大幅下跌,帶來重大損失。四是持續不斷的惡意監管。假如不與監管機構達成和解協議,那么,涉案企業就有可能遭受惡意監管,被再次起訴的幾率大大提高。

        在此背景下,一旦遇有監管機構提起某種指控,特別是檢察機關提出刑事指控的,涉案企業通常都會與其進行閉門協商,尋求最“優惠”的罰款數額和最寬松的合規監管條件,以換取這些監管機構放棄向法院提起訴訟。在實踐中,幾乎所有達成起訴和解的案件,最終在考驗期結束后,都以檢察官放棄起訴而告結束。涉案企業在逃避了被定罪命運的同時,也避免了被剝奪與政府交易或者從事某種營業資格的結局。在“起訴公司相當于判其死刑”的制度背景下,選擇暫緩起訴協議的企業,在很大程度上關系到企業的生死存亡,其所獲得的收益顯然是不可估量的。

        (二)刑罰功能的有效替代

        暫緩起訴協議制度面臨的一項批評是,檢察機關將那些構成犯罪的企業不予起訴,以高額罰款替代了刑事處罰,難以發揮刑罰所應發揮的報應和威懾功能,有放縱犯罪之嫌。確實,檢察機關一旦與涉嫌犯罪的企業達成暫緩起訴協議,在經過若干年的考驗期之后,幾乎都不再對其提起公訴。但是,檢察機關對涉案企業實施的高額罰款,以及就其配合調查、完善合規計劃等所施加的義務,盡管不具有刑事處罰的性質,卻可以發揮不亞于刑事處罰的效用。這種對刑事處罰功能的有效替代,是暫緩起訴協議制度具有正當性的重要體現。

        根據當代社會學上的結構功能主義原理,任何制度或結構的存在,都取決于它所發揮的功能和作用,結構與功能相互依存,達成一定的平衡狀態。在特定結構存在缺陷的情況下,要建立一種取而代之的新結構,就應當使其發揮原有的功能。按照這一原理,檢察機關對涉嫌犯罪的企業提起公訴,使其遭受定罪判刑,固然存在嚴重的缺陷,但要以暫緩起訴協議制度取而代之,還必須確保這一制度能夠發揮刑罰所固有的功能。否則,單純考慮避免企業被定罪這一因素,就有可能導致企業犯罪不僅得不到懲罰,反而會受到縱容,其他企業也會紛紛仿效,以至于無法維系基本的法律秩序。

        暫緩起訴協議制度的運用,使得檢察機關通常會放棄對涉案企業的起訴,客觀上導致企業避免了受到定罪判刑的后果。但這一制度的生命力在于,它只是避免企業以“罪犯”的名義接受刑事處罰,但卻使企業遭受了另一種形式的懲罰,并通過一系列新的制度安排,迫使企業接受了披露犯罪事實和犯罪人、重建合規計劃、接受合規監控等補救措施,既有助于防止企業再次實施犯罪行為,也對其他企業起到足夠的威懾效果。結果,暫緩起訴協議制度既使那些涉嫌犯罪的企業避免了受到刑事處罰的命運,又發揮了刑罰所固有的懲罰和威懾功能,甚至在懲罰和威懾功能的發揮方面還具有更為理想的效果。

        首先來看暫緩起訴協議在發揮懲罰功能方面的效果。

        刑罰唯有充分發揮懲罰效果,才能體現其固有的報應功能。而要發揮這一效果,就應確保犯罪人受到與犯罪性質和嚴重程度相適應的刑事處罰。從企業犯罪所遭受的刑事處罰來看,各國刑法適用最為廣泛的是罰金刑,但對所科處的罰金數額都有嚴格的法律限制。從達成辯訴交易或認罪協議的案件來看,這種罰金數額一方面要受到刑法的限制,另一方面還要適度地予以放寬。因此,無論是在美國、英國還是法國,對于自愿認罪并與檢察機關達成認罪協議的企業,法院在定罪后所科處的罰金數額一般都是幾十萬美元或歐元,或者最多數百萬美元或歐元。

        但是,在適用暫緩起訴協議的案件中,檢察機關享有較大的自由裁量權,與涉案企業通過協商來確定罰款數額,而無須遵守刑法有關罰金數額的法律限制。這種“罰款”并不具有刑事罰金的性質,其實屬于一種“和解金”,也就是涉案企業為接受和解協議所支付的“補償金”,其中既包括單純的懲罰性費用、沒收的違法所得,也包括向被害方支付的賠償金以及向就監管部門、檢察機關支付的調查費用。從美國近年來達成的暫緩起訴協議的情況來看,這種帶有“和解金”性質的罰款動輒高達數千萬美元或者歐元,甚至超過一億美元或歐元的案件已經極為常見了。例如,美國學者的一項研究表明,在1987年至2011年之間,那些適用暫緩起訴協議的案件的罰款基準數額為1.89億美元,適用不起訴協議的基準罰款數為2.19億美元,而同一時期適用辯訴交易的案件,法院罰金的基準數則為7570萬美元。又如,在英國迄今為止反嚴重欺詐辦公室簽署的四項暫緩起訴協議中,有兩起案件的罰款額度都在一億歐元以上,其中作為被告人的勞斯萊斯公司甚至需要向英國繳納接近三億英鎊的罰款,向美國和巴西分別支付1.7億美元和2550萬美元的罰款。再如,2016年法國法院對一家瑞士銀行涉嫌洗錢犯罪的案件,批準了國家金融檢察院與被告銀行通過庭前認罪答辯程序(CRPC)所達成的認罪協議,對被告銀行宣告有罪,并判處280萬歐元的罰金。但2017年法國法院批準了國家金融檢察院與另一家瑞士銀行達成的暫緩起訴協議,被告銀行需支付的罰款和賠償金總額達到創紀錄的3億歐元。

        當然,法院一旦對企業定罪判刑,不僅會將企業認定為“罪犯”,對其科處罰金,還會帶來一系列的附帶后果,使其喪失某種與政府交易或從事特定經營的資格,這種直接后果和附帶后果的結合,確實會使企業遭受極大的損失。但是,暫緩起訴協議的適用,卻使企業承受近乎天文數字的罰款,這種動輒高達數千萬元乃至上億美元或歐元的罰款,對于任何企業來說,都屬于極為沉重的負擔。尤其是考慮到企業所涉嫌實施的犯罪,通常都屬于牟利型犯罪行為,具有明顯的獲得不正當利益的性質,因此,這種高額罰款在很大程度上可以發揮“剝奪違法者違法所得之利益”的效果,甚至還會使涉案企業承受遠遠超出其違法所得的經濟損失。

        其次來看暫緩起訴協議的特殊威懾效果。

        刑事處罰的特殊威懾效果通常表現在犯罪人因受到嚴厲而及時的刑事處罰,承受高昂的代價和損失,從而失去了再次實施犯罪的動力和能力。而通過適用暫緩起訴協議,涉案企業首先承認實施了檢察機關所指控的犯罪事實,這相當于自然人對犯罪事實的“供認”,具有“認罪悔罪”的效果;其次,對于那些試圖在經營中獲得不當利益的企業而言,高額罰款本身就構成一種重大威懾,迫使其不再實施新的犯罪行為;再次,協議為企業所確立的配合調查、主動披露違法行為和違規人員、重建合規計劃乃至接受全程合規監管的義務,迫使其清除導致再犯罪的因素,堵塞合規漏洞,有效預防、識別和應對可能的違規行為,減少了今后再次實施犯罪行為的可能性;涉案企業一旦沒有履行協議,檢察機關將保留對其起訴的權力,并可以使用在考驗期內調查取得的所有證據以及被告企業所作的陳述,這就使得“法院定罪幾乎成為定局”,因此幾乎沒有企業在達成DPA后的考驗期內重新實施犯罪的情況,而即使在檢察機關放棄起訴后,企業再犯新罪的可能性也變得微乎其微了。

        再次來看暫緩起訴協議的一般威懾效果。

        刑事處罰的一般威懾功能主要表現在,通過對犯罪人的嚴厲處罰,使那些潛在的犯罪人認識到犯罪后遭受懲罰的必然性和嚴厲性,從而失去了實施犯罪的動力。暫緩起訴協議的適用,使得涉案企業受到近乎天文數字的高額罰款,這本身對于那些潛在的可能實施以獲取非法利益為目的的企業而言,就足以發揮心理威懾效果。而在暫緩起訴協議達成后,特別是得到法院批準后,那些記錄了起訴書、犯罪事實和企業認罪條款的協議文本,通常都會被通過法定途徑公之于眾。這種對協議文本的公開發布,無異于對企業犯罪行為進行了公開宣告和譴責,會不同程度地降低企業的信譽和社會評價,使得企業在經營業務、獲得交易機會、增強競爭優勢等方面受到負面的影響。不僅如此,涉案企業通過創建合規計劃、接受全程合規監管,最終獲得了檢察機關撤銷起訴的獎勵,這在很大程度上可以促使其他企業加快建立有效合規計劃的進度,爭取獲得合規激勵機制的機會。暫緩起訴協議制度對于企業建立合規管理體系的推動作用,勢必確保其他企業建章立制,預防、識別和應對違規行為的發生。這對于減少企業犯罪無疑是有益的。

        (三)檢察官參與公司治理的助推器

        暫緩起訴協議制度經常受到的另一種批評是,檢察機關在涉案公司沒有被法院定罪的情況下,卻對其實施了像“犯罪人”一樣的對待,違反無罪推定原則;檢察機關作為行使刑事調查權和公訴權的國家機關,卻行使著那種針對罪犯才能行使的“行為矯正權”,這顯然屬于一種越權。這種批評確實不無道理,但是,與傳統的公訴制度相比,暫緩起訴協議制度使得檢察機關在企業沒有被定罪的情況下,參與到企業治理的過程之中,實現了從追求懲罰、威懾效果,向督促公司改變治理方式的重大轉變,從而發揮一種針對公司犯罪行為的矯正功能。

        首先,通過與檢察機關達成暫緩起訴協議,涉案企業進行全方位的合作,在自愿承認犯罪事實的前提下,為檢察機關以及其他監管部門的調查大開綠燈,并對公司決策層、管理層、審計機構進行全面整頓,撤換那些負有責任的高層管理者。不僅如此,通過被動地或者主動地承擔自我披露的義務,涉案企業不僅向檢察機關提供新的違法事實,還將有關員工乃至高層管理人員的違法行為告知調查人員。這種對刑事調查和監管調查的全面配合,一方面意味著企業對過去的違法違規行為進行了“認罪悔過”,另一方面也導致所有對違法犯罪行為負有責任的自然人被及時有效地追究法律責任,實現了違法員工與企業的有效切割。這顯然為檢察機關和監管部門督促企業“脫胎換骨”地變革治理方式,奠定了基礎。

        其次,作為暫緩起訴協議的核心要求,檢察機關責令涉案公司重建合規計劃,全面評估公司的合規風險,督促企業重新組建合規組織體系,并從事先防范、事中監控和事后應對等多個角度完善合規管理體系,切實有效地避免公司違法違規行為的發生。與此同時,在協議所確定的考驗期內,檢察機關還通過委任獨立的合規監督員,或者建立合規報告制度,對涉案企業重建合規計劃的進展情況進行實時監控,使其接受定期審核,提交定期報告,必要時提出新的整改意見。由此,檢察機關在企業重建合規治理體系方面就發揮著監督者、審核者乃至裁判者等司法官的角色,使得暫緩起訴協議發揮著通過改進公司治理結構來矯正原有違規經營方式,有望在協議所確定的數年考驗期之內,督促和引導企業逐步形成一種依法合規開展業務活動的機制,形成一種合規經營的企業文化。這種對涉案企業合規經營方式的全面塑造,是暫緩起訴協議制度所發揮的最顯著功效。

        再次,暫緩起訴協議制度的推行,促使企業在加強對內部員工和高層管理人員加強合規管理的同時,也加強了對投資并購相對方以及第三方的合規管理,在很大程度上避免后者出現違法犯罪行為。大量案例表明,公司在投資并購環節經常出現重大合規風險,公司在發展諸如供貨商、經銷商、代理商等第三方合規伙伴過程中比較容易出現違法違規行為。投資并購的相對方一旦出現違法違規行為,公司作為投資方或并購方,通常要承擔“繼承責任”,對前者的違法違規行為承擔連帶責任。而各類第三方合作伙伴一旦實施違法犯罪行為,也會導致公司承擔相應的法律責任。而在暫緩起訴協議中,檢察機關通常都會責令涉案企業完善針對投資并購領域和第三方合作伙伴的合規管理,除了評估第三方合規風險、全面展開合規盡職調查以外,還要對第三方合作伙伴的經營模式和交易方式提出整改方案,促使其建立依法依規經營的機制和文化。于是,在檢察機關的督促下,涉案企業通過重建合規計劃,就可以對為數眾多的第三方合作伙伴的合規管理進行了監控、督促和裁判,使得合規管理體系產生了強烈的輻射效應。

        五、中國的暫緩起訴協議制度?

        在傳統的刑事訴訟中,檢察機關對于犯罪嫌疑人只能在提起公訴和不起訴中作出選擇。這對于涉嫌犯罪的自然人或許是沒有太大問題的,但對于涉嫌經濟犯罪的企業來說,卻出現了日益嚴重的問題。在針對企業的刑事訴訟程序中,各國法律幾乎都引入了源自美國辯訴交易的控辯協商制度,但這種最終走向對企業定罪的處理方式,仍然無法解決固有的問題,并引發出了不少新的問題。暫緩起訴協議制度的出現,為檢察機關處理企業犯罪問題提供了一條新的道路。這一制度承繼了辯訴交易或控辯協商中的協商性司法因素,但同時設置考驗期,促使涉案企業承認犯罪事實,配合調查,完善合規計劃,并在涉案企業完成合規計劃的重建后,放棄對企業的起訴,使其被宣告無罪。可以說,這是一種協商性司法與合規激勵機制的有機組合體,對于涉案企業重建合規計劃可以產生極大的激勵效果,同時又發揮了刑事處罰所固有的報應和威懾的功能,還避免了因對企業定罪而可能“傷及無辜者”的負面后果。

        暫緩起訴協議制度的優勢是毋庸置疑的,它也越來越受到美國以外國家的青睞,成為處理企業犯罪問題的第三種方式。那么,在我國刑事訴訟中,暫緩起訴協議制度被引進的可行性究竟有多大呢?

        迄今為止,我國刑事訴訟法已經在少年司法程序中確立了“附條件不起訴”制度。這種在2012年出現在我國刑事訴訟法中的制度,使得檢察機關對于那些可能被判處一年有期徒刑以下刑罰的未成年人,可以設置半年到一年的考驗期,在考驗期滿后再根據未成年嫌疑人接受矯正和監督的情況,來決定是否提起公訴。當然,絕大多數被處以附條件不起訴的未成年嫌疑人,最終都被作出不起訴決定。

        對于犯有輕微刑事案件的未成年嫌疑人適用附條件不起訴,一度被視為是我國刑事司法改革的重大舉措。但是,由于這一制度只能適用于很少一部分案件,且未成年嫌疑人也無法與檢察機關就接受監督和矯正的義務進行協商,加上一些基層檢察機關在沉重的辦案壓力下無力對其進行實質性的監管和矯正,因此,這一制度在實踐中基本上成為檢察機關對未成年嫌疑人作出不起訴的一種方式。

        當然,我國刑法確立了“單位犯罪”制度,對那些涉嫌犯罪的企業一般按照“雙罰制”的方式追究刑事責任。所謂“雙罰制”,是指單位構成犯罪的,司法機關在對單位加以定罪的前提下,同時對單位和單位內部的相關自然人處以刑事處罰。而接受處罰的自然人通常是單位內部的主管人員和其他責任人員。單位構成犯罪的前提條件,一般是上述人員以單位的名義,為著單位的利益,體現單位的意志,實施刑法所禁止的社會危害行為。

        在刑法確立單位犯罪制度的前提下,我國刑事訴訟法也確立了一些適用于單位案件的特殊訴訟程序。但是,前述附條件不起訴制度并不適用于單位案件。甚至就連那種帶有控辯協商成分的認罪認罰從寬制度,也沒有被確立于單位案件。檢察機關對于單位犯罪,仍然保留著提起公訴和不起訴這兩種傳統的處理方式。

        在司法實踐中,這種要么起訴,要么不起訴的單位案件處置方式,已經帶來一系列消極的后果。一方面,檢察機關一旦對企業提起公訴,通常會帶來企業被定罪的后果,而這又會帶來諸多負面的問題,如企業資產被查封、扣押、凍結、拍賣甚至變現,企業員工、投資人、股東、退休金領取者,乃至諸多客戶、第三方、消費者等,受到不應有的損失,造成經濟滑坡,市場動蕩,尤其是民營企業,更可能遭受滅頂之災。另一方面,檢察機關假如對那些涉嫌犯罪的企業動輒采取不起訴的方式,而既不進行罰款,也不提出任何建立合規計劃的要求,就可能帶來放縱犯罪的后果,使得企業存在僥幸心理,不僅不采取任何制度整改措施,甚至放任乃至縱容員工繼續實施違法違規行為,難以避免企業的再次犯罪行為。

        既然對于涉嫌犯罪的企業提起公訴和作出不起訴決定都會帶來難以解決的問題,那么,我們為什么不能探索一條新的道路呢?為什么不把源自美國的暫緩起訴協議制度引入到我國法律之中呢?

        其實,我國法律在接受暫緩起訴協議制度方面已經具有一定的兼容性,并不存在根本的價值沖突和制度障礙。首先,我國刑事訴訟法已經確立了刑事和解制度和認罪認罰從寬制度,前者是指在被害方與被告方達成和解協議的前提下司法機關對被告人作出寬大處理的制度,后者則適用于檢察官與被告方達成認罪認罰協議的案件,兩者都包含著協商性司法的因素,而暫緩起訴協議制度也具有協商性司法的性質,屬于檢察機關與涉案企業通過協商和妥協達成協議的制度,這與刑事和解和認罪認罰從寬具有本質上的相似性。其次,我國政府監管部門正在以行政主導的方式全面推行企業合規管理體系建設,甚至逐步確立強制合規、合規考核、合規認證等制度,而暫緩起訴協議制度在鼓勵企業在配合調查的前提下,促使其重建合規計劃、接受全流程合規監控,又恰恰是推動企業建立合規計劃的有效途徑。再次,我國刑事司法實踐的教訓表明,對于企業的經濟犯罪行為,僅僅依靠“嚴刑峻罰”是無法解決問題的。無論是高層政治家還是司法界人士,都已經意識到,對于民營企業,動輒采取查封、扣押、凍結等強制性處分措施,或者動輒加以定罪并將涉案財物加以追繳,甚至導致企業破產,這必然會帶來不可挽回的社會損失,既損害企業經營者的利益,也侵犯國家利益和社會公共利益。在此背景下,通過推進合規管理體系建設,促使企業依法依規經營,才是治理企業犯罪的有效方式。而暫緩起訴協議制度所包含的檢察機關督促企業重建合規計劃等要素,顯然符合我國針對民營企業所采取的重保護、輕懲罰的刑事政策。

        暫緩起訴協議制度在我國法律中的引入,固然是必要且可行的,但仍然會面臨一些不容忽視的困難。唯有正視并解決這些困難,才能為這一制度引入我國法律之中,創造必要的條件。

        首先,對已經構成犯罪的企業,通過達成協議的方式,最終使其受到無罪處理,這可能不符合我國固有的“罪刑法定”、“罪責刑相適應”的原則。針對已經構成犯罪的嫌疑人,我國刑事訴訟法已經確立了相對不起訴制度和附條件不起訴制度。但是,相對不起訴制度的適用前提是這些人的犯罪情節顯著輕微,依照刑法可以不追究刑事責任或者免除刑事處罰,而附條件不起訴制度所適用的對象則僅限于那些可能被判處一年有期徒刑以下刑罰的未成年嫌疑人。相反,暫緩起訴協議制度一旦實施,即意味著對于任何一家涉嫌經濟犯罪的企業,都可以在其滿足配合調查、信息披露和重建合規計劃等條件的前提下,對其作出不起訴的決定。這就有可能使犯有重罪的企業避免了被定罪量刑的結局。如此以高額罰款、重建合規計劃來換取司法機關的定罪量刑,顯然與現行刑法中的罪刑法定、罪責刑相適應原則難以兼容。

        其次,暫緩起訴協議制度一旦實施,意味著檢察機關在督促企業重建合規機制方面要承擔主要的責任,這可能與我國檢察機關的法律地位難以相符。暫緩起訴協議制度的實質在于檢察機關通過責令企業繳納高額罰款,重建合規計劃,接受合規全程監控,來重新建章立制,消除再犯新罪的可能性,促使企業依法依規開展業務活動。檢察機關被賦予了推進企業建立合規機制的行政監管責任,也承擔著防止無辜者受到不公正懲罰、避免經濟動蕩的社會責任。這與西方國家檢察機關作為行政監管機關的法律地位是比較吻合的。然而在我國,檢察機關作為“法律監督機關”,并不承擔行政監管的責任,在對偵查機關、法院、執行機關進行“訴訟監督”的同時,還可以通過提起行政公益訴訟等方式,對行政機關進行“行政監督”。中國檢察機關所具有的這種“司法機關”地位,決定了它與行政機關的責任具有本質的區別,對于企業合規機制的推行難以有所作為,對于通過督促企業建立合規機制來對犯罪企業進行激勵,也缺乏足夠的熱情和興趣。今后,如何激發檢察機關在推進企業建立合規機制方面的積極性,促使其以新的方式維護國家利益和社會公共利益,這仍然是一個需要解決的難題。

        再次,暫緩起訴協議制度所具有的合規激勵效用,在我國法律制度中剛剛出現,還遠遠沒有得到法律的普遍確立。西方國家在推動企業建立合規機制方面,確立了一種非常有效的合規激勵機制,也就是對存在違法違規情況乃至構成犯罪的企業,以建立合規機制來換取較為寬大的行政處理和刑事處理。其中,行政監管機關與涉案企業達成行政和解協議,檢察機關與企業達成暫緩起訴協議,都屬于這種寬大行政處理和刑事處理的表現形式。這被視為企業建立和完善合規機制的最大動力。而反觀我國,行政監管部門主要通過行政主導的方式推動合規機制的建立,檢察機關對于合規計劃的建立尚處于無所作為的狀態。迄今為止,除了證監會這樣的行政監管部門已經開始探索以合規換取行政和解的制度以外,其他行政監管部門尚未接受這種合規機制推進方式。而這種督促企業以合規換取寬大刑事處理的機制,在我國刑法和刑事訴訟法中更是難覓其蹤。未來,在行政監管和刑事訴訟這兩個領域之內,如何引入以合規換取寬大處理的機制,將是無法繞開的制度建設難題。

          注釋:略

      作者簡介

      姓名:陳瑞華 工作單位:北京大學法學院

      轉載請注明來源:中國社會科學網 (責編:孫志香)
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